Een naschoolse opvang in Amsterdam mag een pedagogisch medewerker ontslag geven die zich sinds de zomer weigert te laten testen op het Coronavirus door middel van een PCR-test. Dit blijkt uit een onlangs gepubliceerde uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2022:418).
De betreffende medewerkster is sinds 1 december 2016 in dienst van DONS in de functie van groepsleerkracht of wel pedagogisch medewerker. DONS is een aanbieder van naschoolse opvang. Vanwege de coronapandemie is de opvang verschillende periodes van een aantal maanden aaneen gesloten geweest.
Op 14 april 2021 zijn alle medewerkers van DONS geïnformeerd over de heropening van de naschoolse opvang. Daarbij heeft DONS alle werknemers erop gewezen zich te laten testen bij klachten of bij nauw contact met een met corona besmet persoon. DONS wijst de werknemers op testlocaties waar met prioriteit kan worden getest, zodat de uitslag dezelfde dag bekend zou zijn.
Verder wijst DONS haar medewerkers in een nieuwsbrief op het vrijwillig gebruik van zelftesten. Deze vormen een aanvulling op de coronamaatregelen voor de kinderopvang en het testbeleid van de GGD. De zelftesten komen echter niet in de plaats van het testbeleid van de GGD.
De medewerkster heeft in verband met eigen klachten en omdat zij nauw contact met een corona besmette collega twee maal tien dagen in thuisquarantaine doorgebracht. Zij weigert zich echter te laten testen op corona.
Weigeren PCR-testOp 9 augustus 2021 vindt er een gesprek plaats tussen de werkneemster en DONS. DONS heeft de werkneemster op non-actief gezet omdat zij blijft weigeren zich te laten testen. Bij e-mail van 18 augustus jl. verzoekt DONS werkneemster te bevestigen dat zij instemt met de instructie van DONS. Dit om zich te laten testen in geval van klachten of nauw contact met een besmet persoon. Op 24 augustus jl. laat werkneemster haar werkgever weten de gevraagde bevestiging niet te kunnen geven.
Op 3 september 2021 geeft de gemachtigde van DONS werkneemster een eerste officiële waarschuwing. Tevens roept gemachtigde werkneemster op voor een gesprek. Werkneemster vraagt de gemachtigde van DONS in een brief van 7 september jl. om een bewijs dat de PCR-test besmettelijkheid kan aantonen.
Als zij bewijs ontvangt, zal zij zich vervolgens beraden of ze ingaat op een uitnodiging voor het gesprek. Hierna volgt een tweede waarschuwing. Werkneemster blijft ook na een gesprek tussen partijen op 21 september bij haar weigering om een test te laten doen.
Voor DONS is de maat vol. Dons wendt zich tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen zonder het toekennen van een transitievergoeding. Subsidiair beroept DONS zich op de grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
DONS stelt zich op het standpunt dat de kinderopvangbranche het coronabeleid heeft ontwikkeld in lijn met de maatregelen vanuit de overheid om de coronapandemie tegen te gaan. Bovendien heeft DONS een zorgplicht. Werkneemster weigert telkenmale de voorschriften en instructies van DONS op te volgen. Daardoor kan DONS werkneemster haar werk niet laten doen. Verder voert DONS aan dat inmiddels een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan door de weigering van werkneemster zich te laten testen en door andere gedragingen.
Werkneemster voert het verweer dat zij er voor kiest om bij klachten of bij nauw contact met een besmet persoon steeds tien dagen in thuisquarantaine te gaan. Zij weigert zich te laten testen. Zij doet een beroep op de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, waarin het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zijn vastgelegd.
De kantonrechter stelt vast dat bij de beantwoording van de vraag of werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld, botsende grondrechten in het geding zijn. Enerzijds gaat het om grondrechten die nopen tot het terugdringen van de coronapandemie. Daarbij horen het nemen van beschermende maatregelen. Deze maatregelen zijn door DONS op de werkvloer doorgevoerd. De kantonrechter noemt artikel 22 van de Grondwet, dat bepaald dat de overheid maatregelen treft ter waarborging van de bevordering en bescherming van de volksgezondheid.
Anderzijds gaat het om het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het invoeren van maatregelen door een werkgever op de werkvloer kan deze grondrechten van een werknemer beperken.
De kantonrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie volgt dat het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet absoluut is. Onder omstandigheden is een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd, ook in de arbeidsrelatie. De kantonrechter oordeelt dat DONS met de instructie aan haar werknemers om zich te laten testen een legitiem doel heeft. Het gaat immers om het terugdringen van de verspreiding van het coronavirus en het zorgdragen van een veilige werkomgeving. Dat is van belang voor de betreffende werknemer, de collega’s, de kinderen en hun ouders.
PCR-testDe kantonrechter vindt de PCR-test bovendien een geschikt middel. Daarbij overweegt de kantonrechter onder meer dat niet blijkt van een andere methode die meer geschikt is dan testen om het coronavirus op te sporen. Bovendien wordt de PCR-test wereldwijd beschouwd als de meest betrouwbare test om aanwezigheid van het coronavirus aan te tonen.
De kantonrechter oordeelt dat de test-instructie, naast de normale bij DONS geldende veiligheidsregels, als proportioneel. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is door werkneemster niet genoemd en niet voorstelbaar.
Ten slotte oordeelt de kantonrechter dat van DONS niet kan worden verlangd dat zij werkneemster toestaat om tien dagen in quarantaine te laten gaan ieder keer als zij weigert een test te laten doen. De kantonrechter betrekt hierbij redenen van bedrijfseconomische en roostertechnische aard.
Uiteindelijk komt de kantonrechter tot de volgende conclusie:
“De kantonrechter komt gelet op het vorenstaande tot de conclusie dat de instructie van DONS om in bepaalde situaties een PCR-test van verweerster te verlangen weliswaar een inbreuk vormt op haar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, maar toch redelijk is omdat aan de hierboven genoemde voorwaarden om haar grondrechten in te perken is voldaan. Het doel van DONS om door de instructie een veilige (werk)omgeving te scheppen weegt naar het oordeel van de kantonrechter zwaarder dan het bezwaar van verweerster tegen het moeten ondergaan van een PCR-test. De inbreuk op de grondrechten van verweerster acht de kantonrechter dan ook gerechtvaardigd. Door stelselmatig niet te voldoen aan de redelijke instructie van DONS heeft verweerster naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar gehandeld”.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met in achtneming van de opzegtermijn. Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werkneemster, kent de kantonrechter wel een transitievergoeding toe.
Dit is niet de eerste corona-uitspraak en het zal ook niet de laatste zijn. Onlangs zijn andere interessante uitspraken gedaan. Zo oordeelde de kantonrechter Amsterdam op 14 december 2021 over een (ongevaccineerde) werknemer, een danser, die zichzelf weigerde te laten testen. Het dansgezelschap met wie de danser werkte, behoefde hem daarom van de kantonrechter niet tot het werk toe te laten. De werkgever behoefde de werknemer geen loon door te betalen (ECLI: NL:RBAMS:2021:7321).
De kantonrechter in Haarlem (ECLI:NL:RBNHO:2021:10055) ontbond op 5 november 2021 de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. De werknemer in kwestie weigerde stelselmatig een mondkapje te dragen tijdens de werkzaamheden. Dat leidde er bovendien toe dat de werknemer geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding.
Heeft u vragen over coronagerelateerde perikelen in het arbeidsrecht, dan kunt u altijd contact met ons opnemen. Ook voor andere arbeidsrechtelijke vragen, staan wij natuurlijk voor u klaar.
