Wordt een kind uit een huwelijk geboren, dan hebben de ouders van het kind automatisch gezamenlijk gezag. Indien de ouders ongehuwd zijn en/of geen geregistreerd partnerschap hebben, dan is dit niet automatisch zo geregeld. In dat geval kunnen de ouders het gezamenlijk gezag eenvoudig digitaal aanvragen via de website van de rechtspraak. Mocht de moeder geen toestemming geven om (ook) de andere ouder te belasten met het gezamenlijk gezag, dan kan andere ouder de rechter om vervangende toestemming vragen.
In het geval er sprake is van eenhoofdig gezag, heeft de gezaghebbende ouder in beginsel geen toestemming van de andere ouder nodig om bijvoorbeeld op vakantie te gaan en/of te verhuizen. In oktober vorig jaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat in sommige gevallen toch anders kan zijn.
Partijen zijn ouders van een dochter. Zij is geboren in 2018. De vader heeft het kind erkend, maar hij heeft echter geen gezag over haar.
In 2018 heeft er een kort gedingprocedure plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat de moeder moet meewerken aan een voorlopige omgangsregeling. De vader heeft zijn dochter voor het laatst gezien in maart 2019. Vanaf half april 2019 staan moeder en de dochter in de Basisregistratie Personen van de gemeente als ‘geëmigreerd’ geregistreerd.
De vader is een procedure gestart. In deze procedure heeft hij de rechtbank verzocht hem samen met de moeder te belasten met het gezag. Daarnaast heeft hij een omgangsregeling verzocht en een informatie- en consultatieregeling. Nadat de moeder samen met de dochter is geëmigreerd, heeft de vader een aanvullend verzoek ingediend; een bevel tot terugverhuizing.
De rechtbank bepaalde bij beschikking van 15 augustus 2019 dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader én de moeder gezamenlijk toekomt. Ook heeft de rechtbank bepaald dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld. Hiervan komt de moeder in hoger beroep bij het hof.
Het hof vernietigd de beschikking van de rechtbank, maar alleen wat betreft het bevel tot terugverhuizen. Dit verzoek wijst het hof af. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Van dit oordeel komt de vader in cassatie bij de Hoge Raad.
De vader voert bij de Hoge Raad aan dat het oordeel van het hof onjuist is. Hij stelt dat de overweging van het hof dat noch artikel 8 EVRM noch artikel 1:247 lid 3 BW, grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om moeder te bevelen terug te verhuizen niet klopt. De vader wijst erop dat hij immers sinds de beschikking van de rechtbank (en dat was dus voordat het hof oordeelde!) gezamenlijk met de moeder met het gezag is belast.
Uitgangspunt is dat een kind en diens ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW. Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt in dat verband dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.
In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.
Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend, zo oordeelt de Hoge Raad, dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. De Hoge Raad volgt hiermee het betoog van de vader.
De gevolgen van deze uitspraakDeze uitspraak betekent dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting om de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder.
Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW). Concluderend, het recht op omgang kan de ouder met eenhoofdig gezag beperken in zijn vrijheid om te verhuizen.
Geeft uw ex-partner aan met de kinderen te willen verhuizen of heeft u zelf verhuisplannen? Neem dan contact op met een van onze familierechtadvocaten!
