Een recent vonnis onderstreept opnieuw het belang van een goede belangenbehartiger. Bovendien blijkt hieruit wat de zorgplicht is, die op een belangenbehartiger rust. In de zaak die leidde tot dit vonnis ging het om medische aansprakelijkheid.
Het slachtoffer wendde zich tot een letselschadebureau. Het bureau werkte op basis van ‘no cure, no pay’. Onder begeleiding van dit bureau sloot het slachtoffer met de verzekeraar van het ziekenhuis een vaststellingsovereenkomst. Het slachtoffer ontving € 5.000,-. Dat is best een bedrag. Maar niet als de schade later op € 125.708.84 wordt begroot. € 20.000 daarvan is immateriële schade.
Onderstaand zal ik dit vonnis bespreken, doch enkel waar het om de aansprakelijkheid van de letselschadejurist gaat. Bij de beoordeling van die aansprakelijkheid staat de zorgplicht van de belangenbehartiger voorop.
Op 27 april 2009 zoekt eiseres contact met een letselschadebureau. Dit bureau verleent (juridische) bijstand aan slachtoffers van letselschadezaken, verkeers- of bedrijfsongevallen. Dit bureau verleent bijstand aan meerdere ex-patiënten van de chirurg. De behandelaar van het dossier is jurist, maar geen advocaat.
Op 9 november 2009 is op verzoek van de letselschadejurist, op basis van het medisch dossier van eiseres, een medisch advies opgesteld. Uit dit advies blijkt dat de preoperatieve poliklinische notities zeer summier zijn, dat daaruit niet duidelijk wordt welk “informed consent” is gegeven. Bovendien ontbreekt het operatieverslag van 27 februari 2007. Terwijl uit de poliklinische controles niet duidelijk wordt hoe het verdere beloop is ten aanzien van het abces. De medisch adviseur concludeert dat het kernpunt is dat er sprake is van naadlekkage, met als gevolg een abces bij de milt. Of deze naadlekkage al in maart 2007 ontdekt had kunnen worden, kan deze medisch adviseur niet beoordelen. Zij wijst erop dat bij deze chirurg het aantal naadlekkages na een sleeve maagresectie veel hoger is dan in de literatuur wordt genoemd. Dit kan, aldus de medisch adviseur, als medisch onzorgvuldig handelen worden gezien.
Bij brief van 12 november 2009 heeft de letselschadejurist het ziekenhuis aansprakelijk gesteld.
Bij brief van gelijke datum wordt aan eiseres een schaderegelingsovereenkomst toegestuurd. Daarin staat:
” [De Groep]. verricht haar werkzaamheden op de basis van “no cure no pay”, hetgeen inhoudt dat indien geen resultaat wordt behaald, aan u geen kosten in rekening zullen worden gebracht. Alle te maken kosten, voor bijvoorbeeld medisch-specialistische expertises, arbeidsdeskundige rapporten, juridische adviezen etc. worden door [De Groep] voorgefinancierd. (….) Het honorarium en de kosten zullen zoveel mogelijk periodiek gedeclareerd worden bij de wederpartij. (…)”
Zoals eigenlijk bijna altijd in medische aansprakelijkheidszaken wordt aanvankelijk door (de verzekeraar van het ziekenhuis Medirisk, aansprakelijkheid afgewezen. Alle argumenten worden weersproken of gebagatelliseerd. In diens reactie schrijft de letselschadejurist dat van de dertig zaken die zij in behandeling hebben tegen deze chirurg er nog zeventien andere claims zijn waarin gesteld is dat de chirurg onzorgvuldig handelde. In elf van deze zaken gaat het om naadlekkages die vrij kort na de operatie zijn ontstaan. Dit impliceert een onjuiste operatietechniek, respectievelijk een onjuist behandeling.
De letselschadejurist stelt voor om tot een minnelijke regeling te komen. Hij merkt op dat in de meeste zaken het belang beperkt is tot € 10.000,-.
MediRisk wijst dit voorstel af. In reactie daarop de letselschadejurist opnieuw een voorstel tot een minnelijke regeling, waarbij het bedrag van € 10.000,- nu het maximum is. Bij brief van gelijke datum schrijft de letselschadejurist dat de zaak toch moeilijk ligt, vooral bewijstechnisch en dat de uiteindelijke kans op succes dubieus blijft. Mocht MediRisk (alsnog) instemmen met het voorstel, dan is het een relatief bescheiden bedrag maar dat de letselschadejurist haar wel adviseert om hiermee in te stemmen.
Vervolgens heeft MediRisk een aanbod gedaan tot betaling van € 5.000,00 tegen finale kwijting. Hiermee is eiseres akkoord gegaan. Zij tekende de door MediRisk toegezonden vaststellingsovereenkomst stuurde deze retour. Daarmee was de zaak tegen de chirurg en het ziekenhuis klaar.
Kennelijk zat de regeling eiseres toch niet lekker. Na enige tijd wendde zij zich tot een letselschadeadvocaat. Zij verzocht de advocaat om een second opinion op de regeling. Ook deze advocaat wendde zich tot een medisch adviseur. Deze medisch adviseur concludeert In zijn advies van 15 mei 2014 dat er in de eerste plaats geen operatie indicatie bestond voor het verrichten van een gastric sleeve maagresectie. In de tweede plaats is er geen “informed consent” geweest en tenslotte had de diagnose naadlekkage eerder gesteld kunnen worden. Bij brief van 6 juni 2014 concludeert deze medisch adviseur dat de letselschadejurist onvoldoende medisch onderzoek heeft laten verrichten en de schade voor een veel te laag bedrag minnelijk heeft geregeld.
Hierop stelt de letselschadeadvocaat het letselschadebureau aansprakelijk. Dit vanwege een wanprestatie in de nakoming van de met eiseres gesloten overeenkomst. Het bureau wijst echter iedere aansprakelijkheid van de hand.
Vervolgens is er door de medisch adviseur van de advocaat nader onderzoek gedaan. Hij heeft advies ingewonnen bij een chirurg verbonden aan een andere ziekenhuis. Op 17 juli 2016 heeft chirurg de vragen van de medisch adviseur beantwoord. Volgens de chirurg was er een indicatie voor een vervolg bariatrische ingreep. De chirurg concludeert verder dat het postoperatieve beloop met al haar complicaties gelegen is in de lekkage van de sleeve gastrectomie. Dat deze diagnose pas na bijna anderhalf jaar na de index operatie wordt gesteld, acht de chirurg opmerkelijk. Niet eerder dan september 2008 wordt de suggestie van een mogelijke lekkage gesuggereerd. Ook is de echogeleide vochtdrainage in maart 2007 niet onderzocht op micro-organismen. Dat had wellicht een eerder moment kunnen zijn geweest waarop een lekkage evident zou kunnen zijn geworden. Evenmin is volgens de chirurg voldoende voldaan aan de voorwaarden om een “informed consent” te verkrijgen.
Omdat het letselschadebureau ook dan nog geen aansprakelijkheid wil erkennen, start eiseres een rechtszaak tegen het letselschadebureau.
Eiseres voert aan dat een letselschadejurist de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot dient te betrachten. Dit is de zogenoemde: “zorgplicht”. De letselschadejurist is daarin tekortgeschoten omdat hij eiseres niet voldoende heeft geïnformeerd over de diverse opties, zoals het laten verrichten van een expertiseonderzoek, het procederen dan wel het treffen van een schikking.
De letselschadejurist heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat hij eiseres adviseerde in te stemmen met het aangeboden bedrag van € 5.000,00 in verband met kosten en procesrisico’s. Wat die kosten en procesrisico’s inhielden, is door de letselschadejurist niet voldoende toegelicht, terwijl er bovendien helemaal geen kosten of risico’s voor eiseres waren gelet op het no cure no pay contract.
De letselschadejurist heeft volgens eiseres verzuimd de gronden van de aansprakelijkheid nader te beschrijven en om specialistische expertise in te winnen. Door eiseres niet volledig te informeren heeft zij geen weloverwogen beslissing kunnen nemen. Daarom is haar de kans op volledige schadeloosstelling ontnomen. Eiseres begroot haar schade vooralsnog op € 125.708,84, inclusief € 20.000,00 aan smartengeld.
Het bureau voert verweer. Zij betwist dat de letselschadejurist tekort is geschoten in zijn. De letselschadejurist heeft getracht MediRisk te bewegen om aansprakelijkheid te erkennen en heeft eiseres daarover geïnformeerd.
Toen er een minnelijk regelingsaanbod lag, is eiseres wederom geïnformeerd. Eiseres heeft besloten om dat aanbod te aanvaarden en kan daar niet op terugkomen, ook niet ten opzichte van het letselschadebureau c.q. de letselschadejurist .
Het bureau betwist verder dat zij een extern medisch rapport had moeten opvragen. Daar was volgens haar geen reden voor. Het is zeer onwaarschijnlijk dat als wel een extern medisch rapport was opgesteld, MediRisk zonder meer aansprakelijkheid zou hebben erkend. De kans dat de zaak in dat geval anders was gelopen is in de visie van het letselschadebureau nihil of in ieder geval zeer gering.
De rechtbank merkt op dat het bureau gespecialiseerd is in letselschadezaken. De letselschadejurist is weliswaar geen advocaat, maar als letselschadejurist mag van hem worden verwacht dat hij zich in hoge mate inspant om tot een reële schadevergoeding voor zijn cliënt te komen. Daarnaast brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat wanneer hij een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, hij de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.
Eiseres heeft bij repliek tevens een beroep gedaan op de Gedragscode Behandeling Letselschade, het Keurmerk Letselschade, de Gedragsregels NIVRE en de Gedragscode Openheid Medische incidenten (GOMA). De rechtbank gaat voorbij aan de vraag of uit deze codes, keurmerk en gedragsregels specifieke normen voor het bureau of de letselschadejurist zijn te destilleren, nu het bureau bij dupliek gemotiveerd betwistte dat zij ten tijde van de dienstverlening aan eiseres aan deze codes, keurmerk en gedragsregels was gebonden. De rechtbank zal de vraag of de letselschadejurist tekort is geschoten in zijn zorgplicht toetsen aan het algemene kader, zoals dit uit het burgerlijk wetboek volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank is de letselschadejurist in zijn zorgplicht jegens eiseres te kort geschoten. Hij heeft zich naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende ingespannen om tot een reële schadevergoeding voor eiseres te komen. Hij heeft op het moment dat MediRisk met een schikkingsvoorstel kwam, eiseres niet voldoende geïnformeerd over de mogelijkheden om een hogere schadevergoeding te verkrijgen. Allereerst valt op dat de letselschadejurist nimmer een persoonlijk gesprek heeft gehad met eiseres. Het contact verliep uitsluitend telefonisch. In een zaak als deze, waarin sprake is van ernstige medische klachten, had dit wel van hem (in het kader van de op hem rustende zorgplicht) mogen worden verwacht om zo de ernst van de situatie en de gevolgen van de operatie voor eiseres beter in beeld te krijgen.
De letselschadejurist heeft wel medisch advies ingewonnen, maar dit was – aldus de rechtbank – geen specialistisch advies. Het was uitsluitend gebaseerd op bestudering van de stukken. De letselschadejurist heeft na de afwijzing van de aansprakelijkheid door MediRisk direct aangekoerst op een minnelijke regeling. Hij heeft eiseres geadviseerd om met een bedrag van € 5.000,00 akkoord te gaan. Door de letselschadejurist zelf is dit in zijn brief van 10 februari 2011, zeer terecht, als een relatief bescheiden bedrag aangemerkt. Uit de door het bureau overgelegde stukken blijkt dat het bureau het financieel belang van eiseres destijds schatte op € 50.000,00. Een aanbod van € 5.000,00 acht de rechtbank in het licht van deze schatting wel erg bescheiden.
Afbeelding van Gerd Altmann via Pixabay
De letselschadejurist heeft in zijn brief van 10 februari 2011 gewezen op de mogelijkheid van (nader) medisch onderzoek en/of een (juridische) procedure, maar gesteld noch gebleken is dat hij de voor- en nadelen van deze mogelijkheden expliciet met eiseres heeft besproken, zodat zij goed geïnformeerd haar beslissing over het aanbod van MediRisk kon nemen. Volgens [gedaagde] zette MediRisk de hakken in het zand en was er geen enkele reden om aan te nemen dat MediRisk na inwinning van een extern medisch rapport aansprakelijkheid zou erkennen. Zij wijst erop dat niet in alle zaken een extern medisch rapport moet worden opgevraagd. Dat MediRisk de hakken in het zand zette en aansprakelijkheid meerdere keren heeft afgewezen, acht de rechtbank, zo overweegt de rechtbank in het vonnis, niet iets bijzonders. In veel gevallen weigert de verzekeraar aansprakelijkheid te erkennen. Het is dan aan de letselschadejurist om een tandje bij te zetten en via andere wegen schadevergoeding te verkrijgen, zoals het inwinnen van een nader medisch advies en/of het volgen van een juridische procedure.
De rechtbank overweegt vervolgens dat zij ervan uitgaat dat als de letselschadejurist zich meer had ingespannen en eiseres beter had geïnformeerd, er alvorens een aanbod tot minnelijke schikking te accepteren een nader medisch advies van een specialist was ingewonnen. Mogelijk was vervolgens ook een juridische procedure gevolgd. Dit klemt in deze zaak temeer nu de kosten van het inwinnen van een dergelijk medisch advies en het volgen van een juridische procedure volgens de schaderegelingsovereenkomst niet voor rekening van eiseres komen.
Het letselschadebureau is aansprakelijk. Over de precieze omvang van de door eiseres geleden schade procederen partij voort. Daarbij geeft de rechtbank partijen in overweging om met elkaar in overleg te treden over een minnelijke oplossing.
Deze uitspraak onderstreept het belang van een goede belangenbehartiger. Zeker bij medische aansprakelijkheid. “No cure, no pay” klinkt goed. Maar is toch vooral een sigaar uit eigen doos als van de gestelde schade ad. € 125.708,84 slechts € 5.000,00 is vergoed.
Ook onderstreept deze uitspraak het belang dat een belangenbehartiger gebonden is aan beroepsregels. Zoals voor een advocaat het lidmaatschap van de Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA) of Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP). Voor letselschadejuristen het Keurmerk Letselschade en het NIVRE. Nu deze belangenbehartiger (in ieder geval destijds) nergens bij aangesloten was, kon de rechter niet toetsen aan branchecodes, keurmerken en gedragsregels.
Daarnaast blijkt uit de overwegingen van de rechtbank wat u ten minste van een professionele belangenbehartiger mag verwachten:
Merkt u dat uw belangenbehartiger zich niet aan deze vingerwijzingen (‘zorgplicht’) van de rechter houdt? Dan is het wellicht tijd om over te stappen naar een ervaren letselschade advocaat. Die kan u beter bijstaan in het verhaal van de schade op de oorspronkelijke dader. Dan in een procedure tegen uw voormalig belangenbehartiger. In de eerste procedure is immers het uitgangspunt volledige schadeloosstelling. In de tweede procedure geldt een andere maatstaf. Namelijk wat de kans is dat uw eerste belangenbehartiger een beter resultaat had kunnen en moeten boeken. Dit nog los van het feit dat u niet op het stapelen van procedures zit te wachten.
Hebt u vragen over medische aansprakelijkheid? Wilt u een second opinion op uw lopende zaak? Of zoekt u anderszins een gedreven en enthousiaste letselschadeadvocaat? Neem dan vrijblijvend contact met ons op!
