Hoofdelijke aansprakelijkheid; het is niet wat het lijkt

Geplaatst op 19 april 2023 door mr. ing. J.A.J. (Jeroen) Hendriks

Bij financiering wil de partij die een geldlening verstrekt aan een BV vaak geen onnodig risico lopen. Dat de DGA zich garant stelt is dan ook geen uitzondering. Daarvoor wordt veelal gebruik gemaakt van een hoofdelijk schuldenaarschap of een borgtocht.

Maar wat houden deze termen eigenlijk in? En wat is het verschil?

Tekortkoming schuldenaar

Een belangrijk verschil is dat een borg niet kan worden aangesproken zolang de schuldenaar zijn verplichtingen nakomt. Pas als de BV tekortschiet in de aflossingsverplichting of geen rente betaalt, kan de schuldeiser verhaal halen bij de borg. De schuldeiser kan daarentegen in geval van hoofdelijke schuldenaren kiezen wie hij als eerste of zelfs als enige aanspreekt.

Regresrecht

BoetebedingOok is het regresrecht anders geregeld. Zodra de borg betaalt, kan hij verhaal halen op de schuldenaar voor het volledige bedrag dat hij betaalde. De schuldenaar moet dat dus volledig terugbetalen aan de borg. Dat is bij hoofdelijke aansprakelijkheid anders. De hoofdelijk schuldenaar kan een andere schuldenaar slechts aanspreken voor het gedeelte dat hij teveel betaalde. Hoeveel dat is hangt af van de interne afspraken tussen beide schuldenaren.

Verweermiddelen

De borg kan bovendien meestal hetzelfde verweer tegen de schuldeiser voeren als de schuldenaar zelf. Als de BV de bevoegdheid krijgt om zijn betaling op te schorten, heeft de DGA als borg dit ook. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid zullen beide schuldenaren vaak hetzelfde verweer kunnen voeren. Maar dat hoeft niet altijd het geval te zijn.

Opschorting

Een voorbeeld van dat laatste verschil; stel dat de schuldeiser met één van de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren nog een andere overeenkomst of meerdere overeenkomsten heeft gesloten. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een koopovereenkomst. De schuldeiser, die ook de geldlening verstrekt, schiet in de nakoming van de verbintenis uit de koopovereenkomst tekort. Hij levert namelijk een gebrekkig product. Overeengekomen is dat afnemer de gekochte zaken vooruit betaalt. De betaling van de koopsom kan hij dus niet meer opschorten.

Is er voldoende samenhang tussen de koop en de geldlening. Dan heeft de schuldenaar nog wel de bevoegdheid om de aflossing op te schorten. Die samenhang is aanwezig wanneer beide verbintenissen voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

Stel dat deze schuldenaar de financiering van zijn vaste leverancier krijgt, dan kan daar sprake van zijn. Is de andere hoofdelijk schuldenaar geen partij bij de desbetreffende koopovereenkomst, dan kan die zich niet op opschorting beroepen. Dit zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn als beide schuldenaren de schuld met de leverancier zijn aangegaan in het kader van een samenwerking. Terwijl de leverancier de koopovereenkomst slechts met één van hen gesloten heeft.

Borgtochtverweer 

Indien een DGA zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt voor een schuld van de BV jegens de schuldeiser, kan het lonen om een borgtochtverweer te voeren. Dat houdt in; ‘er staat op papier dat ik hoofdelijk schuldenaar ben maar in feite ben ik een borg’.

In de rechtspraak wordt ter beantwoording van de vraag of er sprake is van borgtocht niet gekeken naar de term die partijen hebben gebruikt in de overeenkomst, maar meer naar de bedoeling van partijen. Als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat, dan is het in feite een borgtochtovereenkomst. Een DGA die zich aansprakelijk stelt voor de kredietfaciliteit aan de BV, heeft geen direct eigen belang hierbij. De geldlening wordt immers door de BV gebruikt. Hij stelt zich slechts aansprakelijk, zodat er feitelijk sprake is van borgtocht en geen hoofdelijke schuldenaarschap.

Belang

Dat dit van belang kan zijn blijkt uit het hiervoor aangehaalde voorbeeld. Is de DGA hoofdelijk schuldenaar dan kan hij de aflossingsverplichting niet opschorten. De BV kan dit wel indien er voldoende samenhang is tussen de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst. Indien de DGA borg is kan hij dezelfde verweermiddelen inroepen als de BV. Aldus kan de DGA de betaling opschorten.

Heeft u vragen over hoofdelijke aansprakelijkheid of andere genoemde onderwerpen? Neem gerust contact op met ons kantoor.

Gepubliceerd op 19 april 2023 door: mr. ing. J.A.J. (Jeroen) Hendriks