Veel ondernemers brengen hun bedrijfsactiviteiten onder in één of meerdere werkmaatschappijen, met een holding daarboven. Dit kan problematisch worden wanneer er door toedoen van een derde schade wordt geleden en niet direct duidelijk is welke vennootschap binnen het concern de schadevergoeding geëist kan worden. De Hoge Raad heeft zich in een recent arrest van 12 oktober jl. gebogen over die kwestie.
Een holding wil een potplantenkwekerij realiseren. Daartoe legt het verharde containervelden aan. 
De gemeente legt echter een last onder dwangsom op. Als gevolg waarvan de holding de aanleg van de containervelden moet staken. Tegen het dwangsombesluit gaat de holding met succes in beroep bij de bestuursrechter. In hoogste instantie vernietigt de Afdeling Bestuursrechtspraak de besluiten van de gemeente. Daarmee staat vast dat de gemeente zich onrechtmatig heeft gedragen jegens de holding. Daarom moet de gemeente de schade die daardoor wordt geleden vergoeden.
De exploitatie van de containervelden zou echter plaatsvinden door een dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij heeft als gevolg van de onterechte dwangsombeschikking van de gemeente winst misgelopen. Dit omdat de containervelden niet aangelegd konden worden.
Zowel de holding als de dochtermaatschappij vorderen schadevergoeding van de gemeente bestaande uit de gederfde winst.
Zowel de holding als de dochtermaatschappij vangen bot bij de rechtbank.
De rechtbank overweegt dat de gemeente niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij heeft gehandeld. De vernietiging en herroeping van de dwangsombeschikking heeft namelijk niet plaatsgevonden op een door de dochtermaatschappij ingesteld bezwaar of beroep. De rechtbank is van oordeel dat niet valt in te zien dat de gemeente met de bestreden besluiten ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de dochtermaatschappij.
Ten aanzien van de holding ligt dit uiteraard anders. De dwangsombeschikking jegens de holding was wel degelijk onrechtmatig. De rechtbank is echter van oordeel dat de holding geen schade leed. Het is immers de dochtermaatschappij die winst is misgelopen. Wel kan de holding vergoeding vorderen van de waardevermindering die haar aandelen in de dochtermaatschappij ten gevolge van de besluiten hebben ondergaan, aldus de rechtbank.
De rechtbank oordeelt echter dat niet duidelijk is of van waardevermindering sprake is. Ook blijkt niet dat de holding dividenduitkeringen door de dochtermaatschappij is misgelopen. De rechtbank wijst de vordering daarom af.
De holding gaat in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank. De holding stelt dat zij wel degelijk schade heeft geleden in het eigen vermogen. Dit omdat als gevolg van de lagere winst van de dochtermaatschappij, de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij een lagere intrinsieke waarde hebben. Dan wel dat er sprake is van gederfd dividend. De dochtermaatschappij heeft zelf geen schadevergoedingsvordering op de gemeente, zodat de schade voor de waarde van de aandelen definitief is aldus de holding.
Het hof volgt dit betoog niet. Volgens het hof kan pas bij de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij worden vastgesteld of en in hoeverre de aandelen een waardevermindering hebben ondergaan. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan aldus het hof. Er is inmiddels tien jaar verstreken sinds het besluit van de gemeente werd vernietigd.
Bovendien is het hof van oordeel dat de gestelde schade van de dochtermaatschappij niet kan worden doorgeschoven naar de holding. Daarvoor ontbreekt volgens het hof een ontoereikende grondslag.
Het hof wijst de vordering aldus af, omdat er volgens het hof sprake is van zogenaamde ‘afgeleide schade’. Het vorderen van afgeleide schade houdt in dat de aandeelhouder vergoeding van schade vordert die de onderneming, waarvan de aandeelhouder de aandelen bezit, heeft geleden.
Het vorderen van dit soort schade door een aandeelhouder is in beginsel niet mogelijk naar Nederlands recht. De reden daarvoor is dat de dochtermaatschappij een zelfstandige rechtspersoon is. Een rechtspersoon die zelf voor haar belangen dient op te komen.
Zou een aandeelhouder afgeleide schade kunnen vorderen, dan ondergraaft dit de positie van andere schuldeisers van de onderneming. De schadevergoeding gaat dan immers rechtstreeks naar de aandeelhouder, terwijl deze voor de onderneming bestemd is. Bovendien leidt dit tot chaotische verhaalssituaties, omdat het voor kan komen dat zowel de aandeelhouder als de onderneming dezelfde schadevergoeding eisen.
Op de regel dat afgeleide schade niet vorderbaar is, bestaan enkele uitzonderingen.
Daarvan is sprake wanneer er een specifieke zorgvuldigheidsnorm wordt geschonden jegens de aandeelhouder. De Hoge Raad heeft dit bepaald in het arrest Poot/ABP van 2 december 1994 (NJ 1994, 288). Dat betekent dat de schadeveroorzaker de opzet moet hebben gehad om de benadeelde aandeelhouder te benadelen. In de praktijk is die opzet uiteraard lastig te bewijzen.
Een andere uitzondering betreft de situatie dat de afgeleide schade een definitief karakter heeft gekregen. In het arrest van de Hoge Raad Kip e.a./Rabobank van 2 mei 1997 (NJ 1997, 662) heeft de Hoge Raad dit bepaald. Kip en Sloetjes stelden schade te hebben geleden als gevolg van onder andere onzorgvuldig kredietbeleid door de Rabobank jegens een vennootschap waarvan zij aandeelhouders waren. Uiteindelijk hebben zij onder druk van de bank hun aandelen op een zeer ongunstig tijdstip moeten verkopen. Door de verkoop onder druk is de schade definitief ten laste gekomen van Kip en Sloetjes. Deze schade was daarom niet meer ongedaan te maken. Ook niet wanneer de Rabobank de schade aan de vennootschap zou vergoeden.
Het lijkt er op dat de holding in deze zaak een beroep doet op deze jurisprudentie. De holding stelt namelijk dat de schade definitief is geworden. De dochtermaatschappij heeft immers geen vorderingsrecht heeft op de gemeente.
De Hoge Raad gooit het echter over een geheel ander boeg. De Hoge Raad overweegt het volgende over de regels met betrekking tot afgeleide schade;
Die regels berusten erop dat het in dat geval aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen (zie het arrest Poot/ABP, rov. 3.4.1).
Vervolgens overweegt de Hoge Raad;
Zoals het onderdeel terecht aanvoert, moet in deze zaak ervan worden uitgegaan dat de gemeente niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij heeft gehandeld en dan ook niet jegens haar aansprakelijk is. De rechtbank heeft immers aldus geoordeeld en het hof heeft vastgesteld dat tegen dat oordeel in hoger beroep niet is opgekomen. De hiervoor in 3.4.1 weergegeven regels zijn in deze zaak daarom niet van toepassing.
Het komt er dus op neer dat de dochteronderneming in dit geval helemaal geen zelfstandig recht heeft om schadevergoeding te vorderen van de gemeente. De onrechtmatige besluiten waren namelijk niet gericht op de dochtermaatschappij, maar op de holding. Dat is een belangrijk verschil met de zaken die geleid hebben tot de jurisprudentie van de Hoge Raad over afgeleide schade. Daar kon de onderneming namelijk wel degelijk zelf de schadevergoeding eisen.
De Hoge Raad bepaalt vervolgens dat de lagere winst van de dochteronderneming wel degelijk kan leiden tot een verminderde waarde van de aandelen. Wanneer dat het geval is, dan is dit toewijsbare schade.
Het is terecht dat de Hoge Raad in deze zaak heeft bepaald dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die de holding heeft geleden. Het idee van het beperken van de verhaalsmogelijkheden bij afgeleide schade is immers dat het aan de vennootschap zelf is om de schade te verhalen. Dat was echter bij deze potplantenkweker onmogelijk. De gemeente is immers niet aansprakelijk jegens de dochteronderneming.
