Artikel 1 van onze Grondwet bepaalt dat allen die zich Nederland bevinden, in gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dat ook is verboden. In Nederland kennen we de zogenaamde gelijke behandelingswetgeving. Deze wetgeving is gebaseerd op artikel 1 van de Grondwet alsook op internationale regelgeving op het gebied van gelijke behandeling.
Het verbod onderscheid te maken kan in het arbeidsrecht op verschillende manieren een rol spelen. Zelfs al voorafgaand aan het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst, bij de sollicitatiefase. In deze fase is het van belang de gelijke behandelingswetgeving in gedachten te houden. Voor een nieuwe vacature binnen een bedrijf zoekt de werkgever logischerwijs naar de meest geschikte kandidaat. De werkgever dient kandidaten voor de vacante functie gelijk te behandelen. Doorgaans weet men wel dat niet relevante kenmerken geen rol mogen spelen bij het selecteren van de beste kandidaat. Daarbij kan men denken aan nationaliteit, geloof, geslacht of leeftijd .
Het stellen van eisen aan bijvoorbeeld leeftijd, geslacht, uiterlijk of het spreken van de taal kan bepaalde werknemers bij voorbaat uitsluiten. Dat kan leiden tot discriminatie of wel het maken van een verboden onderscheid. In een tweetal uitspraken kwam onlangs de vraag aan de orde of de werkgever een verboden onderscheid had gemaakt.
Het College van de Rechten van de Mens ziet toe op de gelijke behandelingswetgeving. Het College oordeelde onlangs dat een bierbrouwer een vrouw discrimineerde op grond van haar geslacht. De vrouw werd afgewezen voor de functie van barmedewerker. De betreffende vrouw solliciteerde naar de functie van barmedewerker bij een café van Kompaan Bier. Ze ontving een uitnodiging voor een sollicitatiegesprek. Een dag van tevoren annuleerde Kompaan Bier het gesprek, omdat al een mannelijke barmedewerker was aangenomen. De vrouw was van mening dat Kompaan Bier haar discrimineerde. Tegen haar was gezegd dat de voorkeur uitging naar een man voor deze functie. Kompaan Bier beweerde dat de vrouw was afgewezen omdat ze geen horeca-opleiding had gedaan. En als al is gezegd dat het bedrijf een voorkeur heeft voor een man in verband met een betere verdeling van mannen en vrouwen achter de bar, speelde dit geen rol bij de afwijzing.
Het College oordeelde dat Kompaan Bier een verboden onderscheid naar geslacht had gemaakt. Het stond vast dat Kompaan Bier tijdens het afwijzingsgesprek heeft gezegd dat een betere verdeling van mannen en vrouwen achter de bar een fijne situatie zou zijn. Dit is later herhaald in e-mail aan de sollicitante. Bovendien stond vast dat Kompaan Bier een mannelijke kandidaat had aangenomen. Daarom is het vermoeden ontstaan dat het geslacht mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing.
Kompaan Bier kon vervolgens niet aantonen dat zij niet heeft gediscrimineerd. Kompaan Bier voerde als hoofdreden aan dat de aangenomen kandidaat wel beschikte wel over een horeca-opleiding. De vrouw niet.
Het College overwoog dat dit een belangrijke reden kan zijn voor afwijzing van de vrouw. Dit betekent nog niet dat het geslacht geen rol heeft gespeeld. Kompaan Bier had immers meerdere keren heeft aangegeven dat zij graag een evenwichtiger samenstelling van barmedewerkers wilde. Daarnaast was door Kompaan Bier niet aangetoond dat het beschikken over een horeca-opleiding een functie-eis was. Verder is het ontbreken van een horeca-opleiding als reden voor de afwijzing pas gegeven, nadat de vrouw klaagde over discriminatie.
Het verweer van Kompaan Bier dat de vrouw wel is geselecteerd en is uitgenodigd voor een gesprek bewijst volgens het College ook niet dat Kompaan Bier geen voorkeur had voor een man. De vrouw was al afgewezen voordat het gesprek zou plaatsvinden.
Uit het feit dat Kompaan Bier met de vrouw had besproken dat zij haar cv in het bestand wilde houden voor een eventuele volgende vacature en dat zij interesse hadden in haar diensten voor bijvoorbeeld festivals, maakte het College op dat Kompaan Bier de vrouw, ondanks het feit dat zij niet beschikte over een horeca-opleiding, wel geschikt acht voor de functie barmedewerker.
Ook vermeende leeftijdsdiscriminatie is in de sollicitatiefase wel eens onderwerp van discussie. Zo plaatste Essent N.V. in februari 2017 een vacature voor Senior Auditor Sales. Een kandidaat die op 2 maart 2017 naar de functie solliciteerde ontving op 7 maart 2017 per e-mail een afwijzing. De reden: de voorkeur van Essent uitging naar iemand met een big 4-achtergrond (accountancykantoren) en die vijf tot tien jaar ervaring zou hebben. Nog dezelfde dag dient de kandidaat een klacht in bij het College van de Rechten van de Mens. De klacht houdt in dat de handelwijze van Essent jegens de kandidaat een (indirect) verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.
Op 2 augustus 2017 oordeelt het College van de Rechten van de Mens dat Essent een verboden onderscheid op grond van leeftijd maakte. Het College oordeelde dat de voorkeur van Essent voor een kandidaat met vijf tot tien jaar werkervaring mede een rol heeft gespeeld bij het besluit om de kandidaat af te wijzen. Met deze voorkeur sluit Essent met name oudere kandidaten uit. Zij zullen over het algemeen meer werkervaring hebben dan jongere kandidaten.
Omdat Essent geen maatregelen neemt naar aanleiding van dit oordeel en ook geen actie onderneemt richting de sollicitant, wendt deze zich tot de kantonrechter. De kandidaat vordert een verklaring voor recht dat Essent met het (aanvullende) vereiste van vijf tot tien jaar werkervaring voor de functie van Senior Auditor een verboden onderscheid heeft gemaakt en dat Essent daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Tevens verzoekt de kandidaat om schadevergoeding. Nadat de kantonrechter de vorderingen afwijst, komt de zaak bij het Hof terecht.
Het Gerechtshof oordeelt dat de kandidaat voldoende heeft aangevoerd om een vermoeden van onderscheid aan te nemen. Uit de e-mail van 7 maart 2017 kan namelijk worden opgemaakt dat de voorkeur voor een kandidaat met vijf tot tien jaren werkervaring (mede) een rol kan hebben gespeeld bij de afwijzing van de man. Het Gerechtshof neemt een vermoeden van onderscheid aan. Het is vervolgens op grond van art. 12 lid 1 van de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) aan Essent om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.
Het Gerechtshof komt tot uiteindelijk de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat het feit dat de man meer dan tien jaar ervaring heeft, geen rol van enige betekenis heeft gespeeld bij de beslissing hem niet uit te nodigen voor een sollicitatiegesprek of hem de functie niet aan te bieden. Daarbij heeft het Hof overwogen dat Essent al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de vijf kandidaten die wel voor een vervolggesprek in de sollicitatieprocedure voor de functie van Senior Auditor zijn uitgenodigd, allen meer dan tien jaar werkervaring hadden en dat één van hen uiteindelijk is aangenomen voor deze functie.
Daarnaast oordeelde het Hof dat zijn profiel niet voldeed aan de gestelde functie-eisen voor de vacature. Bovendien miste de kandidaat op meerdere vlakken de benodigde ervaring. Ook overweegt het Hof dat het aan de werkgever is om te bepalen welke wensen en voorkeuren zij heeft voor de invulling van de functie. Het is aan Essent om op die basis en voorkeuren sollicitanten wel of niet uit te nodigen voor een gesprek.
Het Gerechtshof wijst uiteindelijk de vorderingen af.
Mocht een werknemer van mening zijn dat een werkgever een verboden onderscheid maakt, dan is het goed om te weten dat in een aantal wettelijke bepalingen dat ziet op gelijke behandeling de bewijslast kan worden omgedraaid. Normaliter geldt de regel: wie stelt moet bewijzen. Als de werknemer voldoende feiten stelt die het onderscheid kunnen doen vermoeden, moet de werkgever aantonen dat niet is gehandeld in strijd met het verbod op onderscheid. Deze regelgeving is ook van toepassing in de sollicitatiefase. In de hiervoor besproken zaken, hebben we gezien dat het de bierbrouwer niet lukte aan te tonen dat niet in strijd met het verbod is gehandeld. In de tweede zaak lukte het de werkgever wel.
Mocht u vragen hebben over gelijke behandelingswetgeving of bent u van mening dat verboden onderscheid is gemaakt, dan kunt u uiteraard contact opnemen met onze arbeidsrecht specialisten.
