Mag ik als werkgever een werknemer administratief ziek houden?

Geplaatst op 9 april 2021 door mr. G.L. (Gerard) Gijsberts

Een zieke werknemer heeft recht op doorbetaling van zijn loon voor de duur van maximaal 104 weken. Van deze verplichte loondoorbetaling mogen partijen niet afwijken. Er is slechts één uitzondering toegestaan. Partijen mogen afspreken dat de werknemer de eerste twee ziektedagen geen recht heeft op loon. Dit noemen we de wachtdagen. Ziek betekent dat de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte, zwangerschap of bevalling.

De termijn van 104 weken geldt overigens niet voor de AOW-gerechtigde werknemer die ziek uitvalt. Deze termijn geldt ook niet voor huishoudelijk personeel. Daarmee bedoelen we  personeel dat op minder dan vier dagen per week (nagenoeg) uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben. In deze gevallen geldt een loondoorbetalingsverplichting van respectievelijk nu nog 13 weken en 6 weken.

De werknemer bepaalt zelf of hij ziek is dan wel of hij hersteld is. Soms denken werkgever en werknemer hierover verschillend. Het ligt dan voor de hand dat de werkgever zijn arbodienst om advies vraagt. Eventueel kan de werkgever het UWV om een zogenaamd “deskundigenoordeel” vragen.

Als de werknemer na een ziekteperiode zijn werkzaamheden hervat en zich binnen vier weken weer ziek meldt, gaat geen nieuwe termijn van 104 weken te lopen. De periodes van ziekte worden dan samengeteld. Het maakt niet uit of de ziekte al dan niet dezelfde oorzaak heeft. Alleen bij ziekte voor en na het zwangerschapsverlof of het bevallingsverlof is dit anders.

Is werknemer wel hersteld?

Regelmatig twijfelen werkgevers eraan of een werknemer wel daadwerkelijk hersteld is en vooral of dat herstel wel duurzaam is. Werkgevers houden dan in een enkel geval een heel laag percentage arbeidsongeschiktheid aan. Op deze

ziekte

© tommaso79 @ Shutterstock

manier hopen werkgevers te voorkomen dat de werknemer zich weer ziek meldt. Er zou dan immers opnieuw een periode van 104 weken aanvangen waarin de werkgever het loon dient door te betalen. Dit heeft tevens tot gevolg dat de wachttijd voor de WIA blijft doorlopen. Na 104 weken wachttijd vervalt het opzegverbod wegens ziekte. Daarmee vervalt ook de loonbetalingsverplichting van de werkgever. In theorie kan een werkgever op deze manier de werknemer eerder ontslaan.

Als de werkgever de werknemer voor een gering percentage administratief ziek houdt, blijven partijen gebonden aan de re-integratieverplichtingen zoals deze zijn vastgelegd in de Wet Verbetering Poortwachter. Hierbij kan gedacht worden aan het bijhouden en eventueel bijstellen van het Plan van Aanpak, het voeren van voortgangsgesprekken en het mogelijk opstarten van een 2de spoortraject.

Financiële gevolgen voor werknemer

Een werknemer kan echter te maken krijgen met kortingen op het salaris naarmate de ziekte langer voortduurt. Soms volgt na enkele weken al een korting op het salaris. Veelal is dat in het tweede ziektejaar het geval. Kortingen die kunnen oplopen tot 30% van het salaris. Deze financieel nadelige gevolgen voor de werknemer kunnen bovendien een gespannen arbeidsrelatie veroorzaken.

Administratief ziek houden voor een klein percentage

Regelmatig krijgen wij van werkgevers de vraag of het is toegestaan iemand voor een klein percentage arbeidsongeschikt te houden. Enkele werkgevers hebben zelfs in hun verzuimprotocol opgenomen dat een arbeidsongeschiktheidspercentage van enkele procenten wordt gehanteerd als de verwachting is dat een werknemer die zijn eigen werkzaamheden weer volledig aanvangt, binnen enkele maanden kan uitvallen. Kan dit zo maar?

Vonnis kantonrechter

Jaren geleden vocht een werknemer, een orderpicker, een 1 % ziekmelding succesvol aan bij de kantonrechter. In deze kwestie adviseerde de bedrijfsarts om de werknemer voorlopig voor enkele procenten arbeidsongeschikt te laten. Zo kon worden nagegaan of de werknemer weer probleemloos zijn werk kon doen. De werknemer eiste dat zijn werkgever hem hersteld zou melden. Daarbij beriep de werknemer zich op een deskundigenoordeel van het UWV. De verzekeringsarts van het UWV was van mening dat de werknemer weer volledig zijn eigen werk kon doen. De kantonrechter oordeelde dat de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV voldoende aanknopingspunten bood voor de aanname dat de werknemer inderdaad weer hersteld was. Bovendien was gebleken dat de werknemer zijn eigen werkzaamheden al weer enige tijd zonder problemen kon verrichten. Van uitval in verband met ziekte was geen sprake meer geweest.

De kantonrechter overwoog ook nog dat door de bedrijfsarts van de werkgever niet was toegelicht welke recente medische gegevens aan zijn advies ten grondslag lagen. Evenmin was door de bedrijfsarts aangegeven wat het ‘1’ of ‘enkele procenten arbeidsongeschiktheid zijn’ inhield. Met name was niet duidelijk welke medische beperkingen er bij werknemer feitelijk nog bestonden om zijn functie volledig te kunnen uitoefenen. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever de werknemer weer volledig hersteld voor zijn eigen functie moest melden. De uitspraak vindt men hier: ECLI:NL:RBZLY:2011:BR4713.

Oordeel Gerechtshof

Onlangs heeft het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden zich over dit onderwerp uitgesproken in een arrest dat aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. De werkgever hanteerde een verzuimprotocol waarin was opgenomen dat een arbeidsongeschiktheidspercentage van 10% wordt gehanteerd als na een periode van ziekte de werkzaamheden voor de volledige contracturen worden hervat, maar bij de werkgever de verwachting bestaat dat de werknemer binnen drie maanden weer kan uitvallen.

Het Hof vond een zogenaamde administratieve ziekmelding die geen medische grondslag had, arbeidsrechtelijk niet door de beugel kunnen. Hierdoor zou de werkgever zelf invloed kunnen hebben op de vraag of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel in de zin van art. 7:629 lid 10 BW. De werkgever zou hiermee ook het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken kunnen verhinderen. De uitspraak van het Gerechtshof is te vinden onder ECLI:NL:GHARL:2021:1985.

Conclusie

In feite zijn er maar twee opties. Een werknemer is ziek of een werknemer is niet ziek. Is een werknemer wegens ziekte niet in staat een klein deel van zijn taken uit te voeren, dan is hij volledig ziek als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW. Mocht de werkgever hoe dan ook willen vasthouden aan een administratieve ziekmelding van enkele procenten, dan zal hij zich moeten baseren op een gedegen advies van zijn bedrijfsarts.

Eventueel kan een advies  verzekeringsarts van het UWV worden gebruikt. Uit het advies van bedrijfsarts of UWV zal moeten blijken welke medische beperkingen aan een volledige hervatting van de werkzaamheden in de weg staan. Ook moet duidelijk zijn welk onderdeel van de functie niet kan worden uitgeoefend. Doorgaans is het lastig om dit in een gering percentage arbeidsongeschiktheid uit te drukken. Het enkel voor enkele procenten administratief ziek houden van een werknemer is risicovol, omdat rechters het niet accepteren.

Heb je als werknemer het idee dat je administratief voor een gering percentage ziek wordt gehouden? Ga dan na of dat terecht is en of dat geen financiële gevolgen voor jou heeft. Vaak kun je op de loonstrook zien voor welk percentage je staat ziekgemeld.

Als werkgever is het goed te weten dat het administratief ziek houden van een werknemer doorgaans niet is toegestaan. Alleen als hiervoor een objectieve medische grondslag bestaat, is dat toegestaan. Heeft u vragen over dit onderwerp of de aanpak van lastige re-integratiedossiers, dan is verstandig dat u zich hierover goed laat informeren.

Gerard Gijsberts
Gepubliceerd op 9 april 2021 door: mr. G.L. (Gerard) Gijsberts