Veel werknemers en werkgevers herkennen de situatie dat er een moeilijk gesprek met elkaar gepland staat en dit gesprek, zonder dat de ander dat weet, zouden willen opnemen. Misschien om het gesprek op een later – rustiger – moment te kunnen terugluisteren. Of misschien wel om bewijs te verzamelen. Mag je een gesprek stiekem opnemen, zonder dat de ander daar weet van heeft?
Het stiekem opnemen van een gesprek waaraan je zelf deelneemt is in ieder geval niet strafbaar. Je kunt er dus niet strafrechtelijk voor vervolgd worden.
Wel is de vraag in hoeverre het stiekem opnemen van een gesprek schending van het recht op privacy oplevert. Zowel onze Grondwet (artikel 10) als (artikel 8 van) het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) beschermen dit recht op privacy. Het is goed denkbaar dat het stiekem opnemen van een gesprek schending van het recht op privacy inhoudt.
Ook de veelbesproken Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) is in dit kader van belang. Immers, het opnemen van een gesprek valt onder de definitie van verwerking van persoonsgegevens. Het opnemen van een gesprek is alleen rechtmatig wanneer de belangen van de ‘opnemende’ partij zwaarder wegen dan de belangen van de ‘opgenomen’ partij. Niet in alle gevallen is het opnemen van een gesprek dus geoorloofd. Telkens zal daar vooraf over nagedacht moeten worden. Aan de hand van een weging van alle omstandigheden, waaronder de wederzijds (kenbare) belangen moet beoordeeld worden of het heimelijk opnemen proportioneel en/of noodzakelijk is.
In een civiele rechtspraak staat waarheidsvinding en het belang van partijen om hun stellingen te kunnen bewijzen voorop. Of er sprake is van rechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs is vaak van minder belang. In het algemeen sluiten rechters dergelijk bewijs niet uit.
Dat betekent echter niet dat het stiekem opnemen van gesprekken geen enkele consequentie kan hebben in een civiele procedure. Zo kan de rechter uit het opnemen van een gesprek door een werknemer de conclusie trekken dat de werknemer een diep wantrouwen koestert richting zijn werkgever. En daarom kennelijk geen prijs meer stelt op continuatie van zijn dienstverband bij die werkgever. Wanneer een werknemer zijn werkgever afluistert zonder zelf bij het gesprek aanwezig te zijn kan dit reden zijn voor beëindiging van het dienstverband. Wanneer de werknemer geen goede reden had om een gesprek met de werkgever op te nemen, kan dit reden zijn om de beëindigingsvergoeding te verlagen.
De conclusie is dat het opnemen van een gesprek niet strafbaar is. Maar dat dit wel in strijd kan zijn met het recht op privacy. In dat geval is het maken van een opname onrechtmatig. Hoewel een heimelijk opgenomen gesprek in een rechtszaak niet vaak als bewijs wordt uitgesloten kan dit wel gevolgen hebben. Zo zou het, naar gelang de omstandigheden, een negatief effect kunnen hebben op de voortzetting van het dienstverband en/of de beëindigingsvergoeding.
Mocht u als werkgever of werknemer te maken krijgen met deze situatie, aarzelt u dan niet om contact op te nemen met onze arbeidsrechtadvocaten.
Naschrift: op 28 oktober 2021 oordeelde de kantonrechter Noord-Holland: “Een werknemer is gerechtigd een gesprek met zijn werknemer zonder voorafgaande toestemming op te nemen, mits de werknemer desgevraagd wel bevestigt dat hij het gesprek opneemt, en dat heeft [verweerder] ook gedaan.” Dat mocht de werknemer echter niet baten: zijn dienstverband werd beëindigd onder toekenning van de transitie- en een billijke vergoeding.
