Eerder schreef ik een blog over de nakoming van de omgangs- of zorgregeling. In de blog is besproken dat indien één van de ouders de regeling (regelmatig) niet nakomt, dwangsommen kunnen worden opgelegd. De ouder(s) kunnen de rechter verzoeken om dwangsommen op te leggen ter nakoming van de regeling. In artikel 1:253a lid 5 BW staat ook opgenomen dat een rechter ambtshalve – dus zonder verzoek van een van de ouders – een dwangmiddel kan opleggen.
Recent is cassatie in het belang der wet ingesteld door de A-G Lückers. Cassatie in het belang der wet wordt ingesteld om een uitspraak van de Hoge Raad te krijgen. Het gaat hierbij over een rechtsvraag die in het belang is van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. De vraag die centraal staat in onderhavige zaak behelst of de rechter in omgangszaken ex artikel 1:377a BW ambtshalve een mag opleggen? In deze blog bespreek ik de conclusie van de A-G.
Partijen hebben een relatie gehad. Uit deze relatie zijn drie kinderen geboren. De moeder is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder. De vader heeft de kinderen erkend. De kinderen staan een aantal jaar onder toezicht van de GI. Bij beschikking zijn in 2017 en 2019 de verzoeken tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de kinderen en de vader afgewezen door de rechtbank.
De vader is in hoger beroep gekomen tegen de beschikking in 2019. Het hof heeft een tussenbeschikking gewezen – na ontvangst van een plan van aanpak opgesteld door de GI – waarin is bepaald dat de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen voorlopig onder begeleiding zal plaatsvinden. In januari 2022 is een eindbeschikking gewezen door het hof. Het hof heeft onder meer bepaald dat de vader een keer in de drie weken gedurende twee uur onder begeleiding omgang heeft met de kinderen. Verder heeft het hof ambtshalve de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van een dwangsom als zij niet meewerkt aan de omgangsregeling.
Als middel is voorgedragen: schending van het recht doordat het hof met het ambtshalve opleggen van een dwangsom heeft miskend dat artikel 611a Rv en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom eraan in de weg staan dat een rechter ambtshalve een dwangsom verbindt aan een omgangsregeling ex artikel 1:377a BW voor het geval de omgangsregeling niet wordt nagekomen en dat (analoge toepassing van) artikel 1:253a lid 5 BW (al dan niet in samenhang bezien met de positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten voortvloeiende uit artikel 8 EVRM) evenmin hiervoor een grondslag kan bieden.
Over de vraag of het mogelijk is om ambtshalve een dwangsom op te leggen bij niet-nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW (al dan niet met analoge toepassing van art. 1:253a lid 5 BW), heeft de Hoge Raad zich niet eerder expliciet uitgelaten. Desalniettemin valt uit de beschikking van de Hoge Raad van 28 maart 2014 af te leiden dat een dwangsomveroordeling in het kader van de nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW door een partij verzocht moet zijn, aangezien de rechter anders buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.
Bovendien, ook A-G Langemeijer gaat in zijn conclusie voorafgaand aan die beschikking ervan uit dat art. 611a lid 1 Rv van toepassing is en de rechter dus niet ambtshalve een dwangsom kan opleggen ter nakoming van een omgangsregeling ex art. 1:377a BW. Tot slot, uit de art. 1:253a lid 5 BW en 1:377a BW volgt volgens de A-G niet dat de rechter ambtshalve dwangsommen kan opleggen.
Het voorgaande betekent volgens de A-G dat om een dwangsom – ook ter nakoming van een omgangsregeling – altijd moet worden verzocht. De uitspraak van het hof is volgens de A-G onjuist en dient in het belang der wet te worden vernietigd. Gezien het cassatie in het belang der wet betreft, heeft de vernietiging geen gevolgen voor partijen.
